가. 등기원인을 증명하는 서면 //
(1) 의의
등기원인을 증명하는 서면(이하 '등기원인증서'라 한다)이란 권리변동의 원인인 법률행위 또는
법률사실의 성립을 증명하는 서면을 말한다. 법률행위의 성립을 증명하는 서면으로는 매매계약서, 근저당권설정계약서, 해지증서 등이 있고, 법률사실을
증명하는 서면으로는 수용에 있어서 협의성립확인서 또는 재결서, 판결에 의한 등기신청의 경우 판결정본 등을 들 수 있다. 그러나 매매예약서나
정지조건부 대물변제계약서 등과 같이 미래의 권리변동을 증명하는 데 불과하고 이미 권리변동이 발생되었다는 사실을 증명하지 않는 서면은 가등기의
등기원인증서는 될 수 있지만, 권리변동에 대한 등기원인증서는 될 수 없다.
등기원인증서는 후술하는 바와 같이 이를 이용해서 등기필증을 작성할 수 있는 서면이어야
하므로(법 67조 1항), 그 기재 내용이 등기원인을 증명하는 서면이라고 해서 모두 부동산등기법 40조 2호의 서면에 해당하는 것은 아니고, 그
내용으로 보아 어떠한 부동산에 관해 어떠한 내용의 등기가 되었는지를 분명하게 알 수 있는 것이어야 한다. 예컨대, 상속을 원인으로
소유권이전등기를 신청하는 경우 가족관계등록사항별증명서 및 제적등·초본은 등기원인인 상속 사실을 증명하는 서면이기는 하지만, 그것만으로는 어떠한
부동산에 대하여 상속이 일어났는지를 알 수 없으므로 등기원인증서가 될 수 없다.
등기원인증서를 제출하게 하는 이유는, 신청한 내용과 같은 등기원인이 성립되어 있는지 여부를
등기관이 심사할 수 있도록 하여 등기의 진정성을 확보하고, 등기를 완료한 후에 등기필증을 작성하는 데에 사용하기 위해서이다.
(2) 등기원인증서의 적격성
등기원인증서에는 ① 등기의 목적인 부동산의 표시 ② 그 권리에 관한 등기원인을 비롯한 기타
등기사항 ③ 당사자인 등기권리자와 등기의무자
의 표시가 기재되어 있어야 한다. 이러한 사항이 모두 기재되어 있지 아니한 서면은
등기원인증서로 볼 수 없다. 등기원인증서와 신청서의 기재 내용은 그 동일성이 인정되어야 하며 그렇지 않을 경우 그 동일성을 증명하는 서면을
첨부하여야 한다. 예를 들어 매매계약서 작성 후에 매수인의 주소가 변경된 경우에는 주소변경을 증명하는 주민등록표 초본을 첨부한다.
(가) 부동산표시의 기재
등기원인증서에는 등기의 목적인 부동산의 표시가 기재되어 있어야 한다. 이는 등기가 완료되면
등기원인증서에 의하여 등기필증을 작성·교부하기 때문이다.
위 부동산의 표시는 등기부 및 등기신청서에 기재된 표시와 같아야 한다. 그러므로 변론종결 전에
부동산표시에 변경이 생겼다면 등기원인증서인 판결문에 대한 판결경정을 받아야 한다(선례 4-229). 그러나 등기원인증서의 부동산표시가 신청서의
그것과 엄격히 일치하지 아니하더라도 양자 사이에 동일성을 인정할 수 있으면 그 등기신청을 수리하여도 무방하다. 구분건물과 대지권이 함께
등기신청의 목적인 경우에는 그 검인계약서에 대지권의 구체적인 표시가 없더라도 대지권이 포함된 취지의 표시는 되어 있어야 하지만 그 계약서에
구분건물의 표시만 되어 있더라도 특히 대지권을 제외한다는 기재가 따로 없으면 대지권을 포함한 것으로 본다(예규 1017호).
또한, 장래 완성될 건물 또는 분양받은 부동산 등에 관하여 검인받은 계약서상의 부동산의 표시가
그 후 대장에 등록된 부동산의 표시와 일치하지 아니하더라도 양자 사이에 동일성이 인정된다면 대장상의 부동산표시를 등기신청서에 기재하여 등기신청이
가능하다. 위와 같은 경우에는 신청서의 부본 또는 사본 1통을 별도로 제출하게 하여 이를 계약서에 합철하여 등기필증을 작성, 교부하여야
한다(선례 3-73).
등기원인증서에 기재된 수개의 부동산 중 일부의 부동산에 대한 등기
의 신청이나 소유권 전부에 대한 등기원인증서로 소유권일부(지분) 이전등기를 신청하는 것도
가능하다. 이러한 경우 등기를 완료한 후 그 등기필증을 작성함에 있어서는 신청서 부본과 등기원인증서를 합철하여 등기필증을 만든다(예규
1016호). 이는 등기원인증서의 내용 중 일부분만 등기를 마쳤다는 것을 나타내기 위함이다.
(나) 등기사항의 기재
등기원인증서에는 등기원인과 그 연월일, 등기할 사항이 기재되어 있어야 한다.
따라서 유언증서, 사인증여증서, 상속재산분할협의서 등은 그 등기원인 일자(피상속인의 사망일)가
기재되어 있지 않으므로 등기원인증서가 될 수 없다.
등기신청서는 등기원인증서를 토대로 작성하는 것이므로 양자는 서로 부합하여야 하고 신청서에
기재된 사항과 등기원인증서가 부합하지 아니한 때에는 신청의 각하사유가 된다(법 55조 7호). 따라서 당해 등기의 필요적 기재사항은 반드시
등기원인증서에도 기재되어 있어야 한다. 예컨대, 환매특약의 등기를 신청하는 경우 매수인이 지급한 대금 및 매매비용(법 43조),
임차권설정등기신청의 경우의 차임(법 156조 1항) 등과 같은 개별 등기의 필요적 기재사항들은 등기원인증서에 기재되어 있어야 한다. 특히 계약을
원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 그 계약은 반드시 서면으로 하여야 하고, 계약서에는 일정사항, 즉 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 대금
및 그 지급일자, 중개업자가 있을 때에는 그 중개업자, 계약의 조건 또는 기한 등에 관한 사항이 기재되어 있어야 한다(부동산등기특별조치법 3조
1항).
임의적 기재사항도 등기원인증서에 기재된 이상 반드시 신청서에 기재되어야 하고, 또 양자가
부합하여야 한다. 따라서 등기원인증서에 저당채권의 이자약정과 같은 임의적 기재사항이 표시되어 있음에도 신청서에 기재하지 않은 때에는 이를 보정케
하여 수리하여야 할 것이고, 만약 보
정하지 않을 때에는 부동산등기법 55조 4호(신청서가 방식에 적합하지 아니한 때)에 의하여
각하하여야 한다. 반대로 등기원인증서에 없는 임의적 등기사항을 신청서에 기재하면 부동산등기법 55조 7호(신청서에 기재된 사항이 등기원인을
증명하는 서면과 부합하지 아니한 때)의 각하사유에 해당한다.
(다) 당사자의 표시와 날인문제
등기원인증서에는 당사자인 등기권리자와 등기의무자의 표시가 기재되어 있어야 한다.
등기원인증서상의 등기의무자의 표시와 등기부 및 신청서상의 기재는 서로 부합하여야 하고, 등기권리자의 표시는 신청서와 일치하여야 한다. 또한
소유권이전등기를 신청하는 자는 원인증서인 매매계약서상의 당사자이어야 할 뿐만 아니라 토지거래허가도 매매계약의 양 당사자가 신청하여 허가를 받아야
한다. 따라서 '허가취득 후 매입명의인 명의는 매수인 또는 매수인이 지정하는 자로 한다'는 특약을 하였다 하더라도, 매수인이 아닌 매수인이
지정하는 제3자로의 소유권이전등기를 할 수 없다(선례 5-316).
그러나 등기원인증서상의 당사자표시가 신청서와 엄격히 일치하지 않아도(주소가 변경된 경우 포함)
다른 제출서면에 의하여 양자 사이에 동일성을 인정할 수 있으면 그 등기신청을 수리하여도 무방하다(예규 1017호, 선례 3-484).
실무상으로도 등기원인증서인 매매계약서 또는 판결서에 기재된 등기권리자의 주소가 주소를 증명하는 서면에 의하여 연결되거나 또는 신청서에 주소를
증명하는 서면과 부합하도록 권리자의 주소, 성명을 표시하고 그가 원인증서상의 권리자와 동일하다는 동일인보증서를 첨부하여 등기신청을 할 수 있다.
다만, 동일인보증서를 인정하여 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기관의 심사권에 속하는 사항이다(선례 7-77 참조). 또 등기원인증서의
작성 후에 법인이나 법인 아닌 사단(재단)의 대표자가 변경된 경우에도 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하면 되고 등기원인증서를 고칠 필요는 없다.
등기원인증서에 당사자 또는 작성자의 서명 또는 날인이 있어야 하는가에 대하여는 의견이 나뉘고
있으나, 형식적 심사권 밖에 없는 등기관이 등기원인증서의 진정성립을 인정하기 위해서는 작성자의 서명 또는 날인을 요한다고 할 것이다. 다만,
등기신청의 당사자가 아닌 자(예컨대, 근저당권설정계약서상의 채무자)의 날인이나 서명은 없어도 무방하다(선례 6-32).
날인의 경우 신청서나 위임장에 날인된 인영과 등기원인증서에 날인된 인영이 서로 다르거나(선례
3-721), 인영에 계약당사자인 회사의 상호나 성명이 아닌 다른 문자나 형상이 기재되어 있더라도 무방하다(선례 7-33). 또 등기원인증서인
계약서나 판결서 등에 권리자의 주민등록번호를 반드시 기재하여야 하는 것도 아니다(선례 5-51).
(라) 등기원인증서의 기재문자
등기원인증서의 기재문자와 관련하여 부동산등기법 88조(문자기재 등의 방식) 및 '등기부의
기재문자에 관한 사무처리지침'(예규 1187호)을 적용할 수 있는 것인지 여부가 문제되는데, 등기원인증서는 부동산등기법 88조 1항의 '등기에
관한 서면'에 해당되지 않으므로 이를 그대로 적용할 수는 없지만 어느 정도 기준은 될 수 있다고 본다.
(3) 등기원인을 증명하는 서면이 없거나 제출할 수 없는 경우
등기원인증서가 처음부터 없거나 이를 제출할 수 없는 경우에는 신청서의 부본을 제출하여야
한다(법 45조). 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 없는 경우란, 소유권보존등기, 부동산표시변경 또는 경정등기, 등기명의인 표시변경 또는
경정등기, 착오·유루로 인한 권리의 경정등기, 취득시효완성이나 상속(유증, 합병 포함)으로 인한 소유권이전등기, 대위변제로 인한 저당권이전등기,
존속기간 만료로 인한 소유권 이외의 권리의 말소등기, 혼동에 따른 권리의 말소등기와 같이 주로 등기원인이 사실행위에 의하여 성립하거나 법률행위의
효력 발생이 일정한 시기의 도래 또는 조건의 성취에 달려있는 경우이다.
등기원인증서를 제출할 수 없는 경우란, 분실 등의 사유로 인하여 서면제출이 불가능한 경우이다.
그러나 계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 때에는 등기원인증서(검인계약서)를 제출할 수 없다는 사유로 신청서 부본을 제출하여 등기할 수는
없다(부동산등기특별조치법 3조 1항). 따라서 매매계약서 또는 분양계약서를 분실하였다고 하여 신청서부본을 제출하여 소유권이전등기를
신청하거나(선례 2-47), 매도인이 원본 대조필의 날인을 한 매매계약서 사본이나 분양자가 발행한 분양계약사실 증명원을 등기원인을 증명하는
서면으로 하여 소유권이전등기신청을 할 수는 없다(선례 7-31, 3-53). 다만, 분양계약의 쌍방당사자가 분양계약서 사본에 원본의 분실 및
사본이 원본과 상위 없다는 취지의 기재를 하고 날인(등기의무자의 경우에는 인감날인)하였다면 그 사본에 의한 등기신청은 수리될 수 있다(선례
4-962).
(4)
계약서의 검인 등
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